设备买卖合同认定事实不清、程序违法法院撤销并予以改判

  根据多份《设备买卖合同》，A公司先后向B公司供应了多台设备。B公司又从其他供应商处购买了多台设备，共同组成了一条生产线。其后，B公司申请生产线产能质量鉴别判定及运行经济损失鉴定，认为生产线吨的合同目的给其造成了巨额经济损失，向人民法院提起诉讼，要求A公司赔偿损失。

  一审、二审人民法院经过审理，认定B公司的主张成立，判决如下：一、A公司于判决生效后十日内赔偿B公司经济损失358.91万元；二、驳回B公司的其他诉讼请求；三、驳回A公司的反诉请求。

  A公司在终审败诉后委托本所律师代理再审。代理人经认真研究案件后，找到了设备买卖合同标准不同于生产线性能期望标准的突破口，申请再审成功。再审人民法院批准再审请求后，同时提审了案件，经审理认定原一审、二审认定事实不清，将全案发回重审。

  但一审人民法院再次作出了与原一审审理相似的判决，A公司上诉，二审人民法院遂在查清事实的基础上直接改判，作出终审判决，撤销河南省新乡市中级人民法院（2015）新中民二初字第17号民事判决。至此，由于律师成功的案件代理工作，A公司的合法权益得到了保护。

  B公司诉A公司合同纠纷一案，业经河南省新乡市中级人民法院做出一审判决。该判决适用法律错误、认定事实不清、程序违反法律，请求贵院依法撤销并予以改判。主要理由：

  一、一审人民法院认定本案属“招标投标买卖合同纠纷”是错误的，片面适用《招标投标法》第四十六条是错误的，应当适用《合同法》第六十条第一款作出判决。

  一审判决书第10页倒数第11行认定：“本案所涉招投标活动，虽然存在投标、中标通知等环节的不规范行为，但根据本院查明的事实，本案纠纷符合招标投标买卖合同纠纷的特征，案由应为招标投标买卖合同纠纷。”代理人认为一审人民法院上述认定是错误的，主要理由有：

  （一）本案不是法律意义上的招标、投标活动，而是非公有制企业之间订立正式书面合同书之前的商业磋商活动。

  1.B公司没有依据《招标投标法》从事招标活动的行为，不符合《招标投标法》行为构成要件。该公司没有在相关媒体发布招标公告且时间不短于5日、没有给潜在投标人20日编制投标文件的期间、没有抽取专家组成评标委员会、没有向任何投标人发出中标通知书、没有依照招投标结果签订正式合同、没有将评标结果向政府有关机构备案；等等。

  2.A公司没有投标行为。根据B公司的采购需求调整，先后提供了4份内容和价格不相同的设备销售《报价单》，而非《投标文件》。

  3.B公司在同一天（2009年12月30日），同时与A公司及第三人C公司签订了《工矿产品买卖合同》，采购A公司4台设备，采购C公司4台设备。由此可见，A公司没有“中标”。重要的是，C公司根本就没有参与此次所谓的“投标活动”，也被选择为设备供货商。

  4.B公司在其《招标书》（2009年12月23日）中注明了拟采购设备的型号和数量，但其实际向B公司及案外第三人采购时，型号缩小、数量减少了。即实际签订的《工矿产品买卖合同》已经与《招标书》中的需求没有关联关系了。

  （二）依据《招标投标法》，双方签订的书面《工矿产品买卖合同》属有效合同，应当受到人民法院保护

  虽然我国《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但是《招标投标法》第五十九条同时规定了违法后果仅是可能的行政处罚：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

  因此，本案中，A公司和B公司于2013年12月30日所签订的书面合同书仍然是有效合同，应当遵守。一审判决书第10页倒数第2段以《招标投标法》第四十六条来推论《工矿产品买卖合同》服从《招标书》，是错误的。

  我国《合同法》第60条第1款明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”

  本案中，A公司和B公司于2013年12月30日签订的《工矿产品买卖合同》，对设备的型号和品质衡量准则进行了准确约定。这些约定都是对单机性能的约定，没有如B公司诉讼请求所称的“时产800吨生产线”的约定。A公司认为，如果无法律规定的《工矿产品买卖合同》合同无效情形，那么应当得到人民法院的确认和保护。

  该《工矿产品买卖合同》（合同编号：DHZ091230）中明确约定的设备种类为：“一、标的、数量、价款及交（提）货时间。产品的名字：颚式破碎机（产品型号ASJ-E54-42）1台；产品的名字：强力反击破（产品型号PFQ1315）2台；产品的名字：强力反击破（产品型号PFQ1313）1台；……二、品质衡量准则：按工矿产品品质衡量准则及出卖人技术图纸制作标准。……”众所周知，ASJ-E54-42、PFQ1315、PFQ1313作为机器型号，其所代表的机器设备是固定的，性能也是固定的，不会出现一个型号对应两种或多种不同性能的机器设备的情况。

  二、一审人民法院认定本案基本事实是错误的，本案不存在“时产800吨”合同约定，B公司的诉讼请求是不成立的

  本案的核心争议点是A公司和B公司是否约定了生产线吨/小时产能这一事实。A公司在一审中举证证明双方并未有这样的约定，不但B公司的鉴定申请不应该获得法院支持，而且其全部诉讼请求都应当被驳回。

  （一）本案的实质是“单机设备”的买卖合同，非“时产800吨生产线”的买卖合同

  本案中，B公司向A公司采购了4台单机设备、同日又向C公司采购了4台单机设备，合同各方在《工矿产品买卖合同》、《工矿产品买卖合同》中约定了这些设备的精准型号，则每台设备的生产能力是有固定范围的。

  以上这些单机设备的能力是固定的，无论它们在生产线中怎么组合也达不到时产800吨。要想达到时产800吨也很简单，就是由B公司增加生产线中单机设备的数量或更换大规格型号的设备。重要的是，合同书中没有对生产线产能的约定。

  （二）现有生产线吨时产，原因主要在于B公司和《招标书》相比，其实际采购时，减小了设备型号、减少了设备数量。

  1.在最初的招标文件中，B公司计划采购12台设备以组成800吨生产线。但在实际采购时，B公司为了压缩成本而舍弃了原方案，不但减少了设备采购数量，降低了设备的性能，更重要的是从A公司和河南威猛振动设备股份有限公司一起进行采购。此时B公司的采购计划已经和最初的《招标书》没有一点关系了。

  2.B公司向人民法院递交的证据图纸显示，该公司生产线.A公司依照合同交付了设备和说明书，其合同条文、《产品说明书》、产品铭牌均明确标示了设备的各项质量、性能参数，B公司从未提出异议。

  4.在双方往来的文件中，B公司曾确认“未发现质量上的问题”、“服务良好”、“对用户特别负责”，其中一份文件中还注明生产线T”,而非B公司后来在一审中指称的“时产800吨”。

  一审判决书第10页倒数第2行认定：“A公司对B公司要求建时产800吨建筑用白云岩石子生产线行认定：“A公司提供的生产设备达不到800吨的处理量，其行为已构成违约，应当承担违约责任。”

  1.所谓“明知”仅在于《招标书》中的表述，并非双方的最终合同约定。但是经过4轮报价，各方实际签订《工矿产品买卖合同》书面合同时，已经采用低于800吨时产的设备。同一天，与C公司的书面合同中，也无800吨时产的文字约定。

  2.所谓“达不到即违约”的认定是错误的：一是达不到的原因主要在于B公司自己变动了采购意图，为了节约费用而减配了生产线产能；二是一审人民法院遗漏了生产线中另一厂家C公司。

  三、一审程序违反法律，采用无鉴定资质、非本案鉴定机构作出的鉴别判定的结果作为判案依据，且遗漏了必要共同诉讼参与人

  （一）本案诉讼请求荒唐，鉴定机构无法鉴定，但一审人民法院竟然使用了一审程序外的其他违法鉴别判定的结果下判

  根据一审判决书所载，本案一审过程中经摇号选择的鉴定机构均拒绝鉴定:“本院在审理中委托具有司法鉴定资质的会计审计鉴定机构——D会计师事务所有限公司，对销售利润损失进行司法鉴定，该鉴定机构以鉴定资料不完整、不充分为由，对本院委托不予受理。本院又向其他具有司法鉴定资质的会计审计鉴定机构咨询，均以同样的理由给予答复。”

  面对根据合法途径没办法得到鉴别判定的结果的局面，一审人民法院直接驳回B公司的诉讼请求是正确的做法，但是该合议庭法官竟采用了多年之前E资产评估事务所有限责任公司的鉴别判定的结果作为判案依据。由于本案是再审重审案件，该鉴定机构是由区法院委托的鉴定机构，该审判程序已经被撤销。A公司在当时就对该机构是资产评定估计公司，没有会计审计的鉴定资质提出质疑，随着河南省高院将原审判决撤销，原审中的评估鉴别判定的结果也就失去效力。此外，根据河南省司法厅公布的《2015年度国家司法鉴别判定人和司法鉴定机构名册》，该鉴定机构并不在该名册之内，也就不是适格的鉴定机构。

  总之，一审人民法院在适格的鉴定机构均表示鉴定资料缺失的情况下，不督促B公司补充资料或放弃鉴定，而是采纳已被撤销的、无鉴定资质单位做出的非法鉴别判定的结果作为判案依据，是严重的程序违法。

  （二）如果一定要采纳错误的鉴别判定的结果作为判决依据，那么一审人民法院明显遗漏了必要共同诉讼参与人——C公司

  B公司不依据《工矿产品买卖合同》制定诉讼请求，其诉讼请求是“时产800吨生产线”。在生产线中，有两个厂家，包括A公司和C公司。如果一定要追究生产线产能不足的责任，那么一审人民法院应当追加C公司加入审理程序，否则判决即是错误的。

  在鉴定机构的鉴定报告中，亦是针对生产线产能不足的损失进行了所谓的鉴定。鉴定报告中不但涉及了A公司的设备、也涉及到了C公司的设备。该鉴定报告认定两家公司的设备共同导致了损害后果，并给出了损失具体金额。一审人民法院对此不作区分，全部判决经济损失由A公司一家承担，是错误的。

  重要的是，B公司针对C公司有另外一个诉讼。在该案中，C公司已赔偿了B公司的经济损失，此点一审人民法院绝对没体现在判决中。

  综上所述，代理人认为一审判决认定事实不清、程序违反法律，并严重偏袒B公司。请求贵院依法查明事实，撤销一审不公正的判决，并依法改判，维护法律尊严和申请人的合法权益。

  二、A公司于本判决书生效之日起十日内返还我方委托人质保金18.89万元；

  再审案件的关键是要找到突破点。本案中河南省高级人民法院采纳了律师的部分代理意见，对下述几个关键点的认定是再审胜诉的基础。包括：一、关于案由，即案件性质。终审人民法院认为“本案案由应为买卖合同纠纷，一审法院将本案案由确定为招标投标买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。”二、关于合同目的不能够实现的原因，在 B公司自身。人民法院最终认定：“B公司没有按招标书中生产线组成方案采购设备，实际建成的生产线设备数量、型号均与招标方案明显不同，是导致其无法达到招标目的的最终的原因。A公司仅向B公司销售了生产线中的部分设备，双方在单件设备买卖合同中有实现时产800吨的表述及Ａ公司是不是知晓Ｂ公司建设时产800吨建筑用白云岩石子生产线的初衷，均不是Ａ公司应否承担本案责任的依据。一审判决Ａ公司赔偿Ｂ公司经济损失358.91万元不当，本院予以纠正。

  没有签合同被拖欠工程款双方可以先行协商，催告在合理期限内支付价款;或者向建设行政主任部门投诉举报，要求其进行协调;协商、协调不成的可以收集相关证据请求人民法院将该工程依法拍卖，就该工程拍卖价款受偿。

  发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也能请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

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